Dílčím úspěchem skončil spor znojemského poskytovatele internetu Videon Networking s Českým telekomunikačním úřadem (ČTÚ). Ten firmě v březnu 2019 udělil pokutu 50 tisíc korun za provozování 5 zařízení RLAN v pásmu 5,2 GHz mimo budovu. Tehdy platné Všeobecné oprávnění VO-R/12 přitom v celém pásmu od 5150 do 5350 MHz připouštělo provoz takové Wi-Fi pouze uvnitř budovy.
Videon se proti pokutě bránil správní žalobou a po jejím zamítnutí i kasační stížností. A s ní u Nejvyššího správního soudu (NSS) uspěl (5 As 54/2021 – 31). Případ se tak vrací znovu na stůl Městskému soudu v Praze, který bude muset některé své závěry přehodnotit. Spor sice není ukončený, už nyní si z něj lze vzít ponaučení v případech dalších kontrol, které telekomunikační regulátor provádí.
Než se podíváme na konkrétní případ, jejž řešily soudy, je potřeba předestřít, že VO-R/12 patří k často aktualizovaným všeobecným oprávněním. Jeho stávající podoba je v pořadí už šestou verzí a častěji úřad sahá jen do VO-R/1 (k parametrům terminálů v mobilních sítích – aktualizováno sedmkrát) a VO-R/10 (k provozu zařízení krátkého dosahu – aktualizováno dvanáctkrát).
V roce 2018, kdy se kontrola uskutečnila, platila verze VO-R/12, která vysílače mimo budovu zakazovala v celém pásmu 5,2 GHz. V dnes platném znění je již pásmo rozdělené na dvě poloviny. Horní (5250–5350 MHz) lze bez výjimky provozovat pouze uvnitř budov a v dolní části (5150–5250 MHz) lze provozovat AP i venku za předpokladu, že údaje o nich provozovatel předem zanese do registru ČTÚ. To lze provést od letoška i hromadně přes import excelovských souborů.
Když si úřad ulehčí práci
V souzeném případě to nebyl tento registr, jak se ČTÚ o umístění provozované Wi-Fi v Tasovicích a Suchohrdlech dozvěděl. V roce 2016 úřad jednoduše obeslal Videon s výzvou, aby mu poskytl soupis jednotlivých RLAN s jejich parametry a lokalizací. A Videon vyhověl. Od té doby do provedení kontrolního měření uběhly dva roky a poskytnuté informace zjevně ztratily na aktuálnosti.
ČTÚ přesto i na těchto poskytovatelem odevzdaných datech postavil svůj závěr, že všech pět zařízení je provozováno vně budov. Jako podklad pro kontrolní měření totiž použil právě tento dokument, z něhož měl za prokázané, kde se jednotlivé vysílače nacházejí. Ve správním spise také chyběla ke třem RLAN podrobná fotodokumentace z místa měření. A tak pochybnosti o tom, odkud se Wi-Fi signál šířil, přetrvávají.
NSS uzavřel, že firma neměla povinnost úřadu zasílat aktualizované informace stran údajů či umístění svých zařízení. Kontrola plnění podmínek dodržování VO-R/12 se provádí bez předchozího upozornění. A pokud může ČTÚ kdykoliv provést kontrolní monitoring, aniž by o tom musel kontrolovanou osobu dopředu obeznámit, bylo jeho povinností si opatřit aktuální a relevantní informace ohledně kontrolovaného zařízení. ČTÚ pro to má nástroj v podobě § 115 zákona o elektronických komunikacích. Nelze tedy lokálnímu providerovi přičítat k tíži, pokud změnu okolností, za kterých provozuje Wi-Fi, úřadu z vlastní iniciativy nenahlásí, když mu tuto povinnost zákon neukládá.
Ve správním řízení mohou kontrolovaní zůstat pasivní
Firma proti kontrolnímu protokolu nevznášela námitky. Prý chtěla napřed odstranit nedostatky v měření a až pak snášet konkrétní argumenty. NSS takový přístup k vlastní obraně označil za liknavý. Nicméně odkázal na další své rozsudky (2 As 145/2018–43, 5 As 126/2011–68 a 7 Afs 54/2007–62), podle kterých osoba, proti níž je vedeno řízení o přestupku, není povinna se hájit nebo uvádět na svou obhajobu tvrzení a navrhovat důkazy k jejich prokázání. Naopak je oprávněna až ve správní žalobě uplatnit všechny důvody, pro které považuje rozhodnutí o pokutě za nezákonné, bez ohledu na to, že jí nic nebránilo tyto námitky vnést už do odvolacího řízení. Žádný zákon totiž nepočítá s koncentrací výhrad proti kontrolnímu zjištění jen do námitek proti kontrolnímu protokolu.
Lze tedy být po celou dobu správního řízení laxní a síly proti úřadu napnout poprvé až ve správní žalobě. Na druhou stranu přestupce, který zůstane takto pasivní v průběhu správního řízení, nemůže čekat, že se úřad bude schopen v rozhodnutí vypořádat i s námitkami uplatněnými až v budoucnu, uvádí NSS s odkazem na svůj rozsudek 5 As 126/2011–68.
Tedy že bude ČTÚ za obviněného ze spáchání přestupku domýšlet všechny v úvahu připadající, ale i třeba nepravděpodobné eventuality a v rozhodnutí je vyvracet. Nelze proto namítat nepřezkoumatelnost rozhodnutí z toho důvodu, že se úřad s později uplatněnými připomínkami dostatečně nevypořádal, a to tím spíše za situace, kdy jediný, kdo disponuje informací o tom, že přestěhoval vysílače dovnitř budovy, je sám poskytovatel a ten tuto okolnost správnímu orgánu zatajil.
Složité výpočty náleží znalcům
Konečně třetím důvodem, proč Videon Networking se svou kasační stížností u NSS uspěl, jsou četná procesní pochybení správního senátu 14A pražského městského soudu. Ten v několika ohledech nekriticky převzal závěry ČTÚ, aniž by se dostatečně zabýval argumentací, která tyto závěry zpochybňuje. Bezdůvodně tak odmítl jak návrh na dokazování svědeckou výpovědí zaměstnanců Videonu (ohledně přemístění RLAN), tak znaleckým posudkem (ohledně výpočtu úrovně signálu).
V posuzované věci totiž existovaly dva výpočty: první začlenila předsedkyně Rady ČTÚ Hana Továrková do rozhodnutí o rozkladu a měla jím ilustrovat, že naměřená hodnota výkonu jednoho z kontrolovaných rádiových zařízení ve výši –63 dBm se musela vztahovat k zařízení umístěnému vně objektu. S tím nesouhlasila pokutovaná firma a přišla s vlastním výpočtem vycházejícím z toho, že energie vyzářená přes jakýkoliv stavební otvor se příliš neliší od venkovní instalace. Městský soud pak odmítl její důkazní návrh, aby tento rozpor objasnil znalecký posudek. Podle NSS to byla chyba.
„Posoudí-li soud prvního stupně příslušný žalobní bod, aniž si vyžádal stanovisko znalce, zatíží tím řízení vadou, která může mít za následek nezákonné rozhodnutí,“ odkazuje NSS na judikát 1 As 28/2011–130. Navíc znalecký posudek nebo odborné vyjádření v dané věci nemusí nutně představovat jediný ani klíčový důkaz, kterým lze prokázat, jestli se naměřená hodnota vztahovala k zařízení uvnitř nebo vně budovy. Pochybnosti bylo možné odstranit například výpovědí zaměstnance, který měl RLAN ve firmě na starosti.
Podíváme-li se do zatím poslední Výroční zprávy ČTÚ za rok 2021, zjistíme, že v kontrolách dodržování podmínek všeobecného oprávnění VO-R/12 je úřad velmi aktivní. Za loňský rok provedl 222 kontrol, z čehož 80 % skončilo zjištěním porušení podmínek.
Sám ČTÚ přiznává, že „nejčastějším zjištěním porušení podmínek VO-R/12 jsou identifikovány rušení přednostní radiokomunikační služby, dále nesplnění podmínky registrace zařízení provozovaných v nově uvolněných pásmech (5150–5250 MHz, 5725–5850 MHz a 57–71 GHz) a provoz venkovních instalací na kmitočtech určených pouze pro vnitřní použití.“
Při takto vysokém počtu kontrol není překvapivé, že zde může být snaha úřadu usnadnit si práci a dokazování, a je proto namístě, aby soudy nastavily takovým pokusům hranice.